La batalla del DDT y
otras lides ecológicas
Por Federico Bello
Landrove
A mi nieto Daniel
que, a sus doce años, ya se preocupa de estos temas.
Este ensayo tiene dos partes. La primera se dedica a la exposición de lo
que, de forma un tanto efectista, titulo “la batalla del DDT” y tiene un
enfoque esencialmente químico. La segunda parte trata de diversos casos
notables de daño ecológico (contaminación de aguas, consumo de tabaco, etc.) y
pretende ser una aproximación a los problemas jurídicos que plantea el
combatirlo, basándome sobre todo en la jurisprudencia de los Estados Unidos.
1. De cómo se convirtió
en héroe mundial el producto de un experimento anodino
Antes de nada, permítanme que les presente al protagonista de este
modesto ensayo. He aquí el dicloro-difenil-tricloroetano, mucho
más conocido entre sus estudiosos y usuarios por el acrónimo DDT. Su
tarjeta de visita -la sigue usando pues es todo, menos moderno- les indicará
que se trata de un miembro de la extensa familia de los organoclorados, es
decir, de aquellos compuestos orgánicos que tienen como nota distintiva el
incluir en su composición uno o varios átomos de cloro. En concreto, nuestro
DDT tiene una molécula formada por veintiocho átomos, de los cuales catorce son
de carbono, nueve de hidrógeno y nada menos que cinco de cloro. Al pie de la
tarjeta, el DDT nos manifiesta su carácter artificial, aseverando tajantemente:
sustancia química creada en Estrasburgo en el año 1874. La verdad es
que, pese a su muy avanzada edad, se conserva con la misma distinción y
elegancia de sus primeros tiempos, en la que resalta la sencilla perfección de
su simetría, tanto en dos como en tres dimensiones. Veamos la apariencia del
gentil estrasburgués en el plano:
Y
a continuación, en un simulacro de presentación volumétrica:
Ahora que ya somos capaces de reconocer sobre el papel nuestro
compuesto, hagamos un esfuerzo de síntesis para recoger la primera etapa en la
biografía del DDT; un periodo que bien podría titularse: Del olvido
académico, a la fama mundial.
***
La primera persona que consta sintetizó el DDT fue un vienés nacido en
1850, llamado Othmar Ziedler, quien, concluida su graduación como químico, optó
por hacer su tesis doctoral en la universidad de Estrasburgo, la capital
alsaciana que, desde tres años antes, había pasado a formar parte del Imperio
alemán. Su director de tesis era el afamado profesor Adolf von Baeyer y el
objetivo de dicho trabajo académico era puramente teórico: la síntesis
de nuevas moléculas orgánicas que contuviesen átomos de cloro y/o de bromo. El
hecho es que Ziedler, dos años después de doctorarse, regresó a Viena y pasó a
regentar hasta su muerte -acaecida en 1911- una farmacia, profesión a la que
también se había dedicado su padre. Así, la síntesis del DDT quedó sepultada en
los archivos, sin que de su nacimiento se infiriese por el momento
ninguna utilidad práctica.
Ni
este ensayo ni su autor tienen pretensiones científicas. Con todo, no me
resisto a recoger unos pocos datos interesantes acerca de la síntesis y las
propiedades del DDT. En primer lugar, este compuesto se sintetizó a partir de
dos sencillas sustancias ya conocidas en el laboratorio: el cloral o
tricloroacetaldehído (CCl3CHO) y el clorobenceno (C6H5Cl),
utilizando el ácido sulfúrico (H2SO4) como catalizador de
la reacción. Los productos resultantes fueron agua (H2O) -absorbida
inmediatamente por el ácido sulfúrico- y el famoso DDT, es decir, el
dicloro-difenil-tricloroetano (de fórmula cuantitativa abreviada C14H9Cl5).
En concreto, se precisaban una molécula de cloral y dos de clorobenceno
para producir una molécula de DDT, con liberación de dos moléculas de agua.
El
segundo y último dato que ahora ofrezco acerca del DDT es el relativo a su
solubilidad, estado físico y densidad en condiciones normales, por la
importancia que reviste, una vez se haya pasado a utilizarlo prácticamente. Es
un compuesto soluble en grasas y disolventes orgánicos, pero casi insoluble en
agua, que aparece en forma de polvo o pequeños cristales casi inodoros e
insípidos, que a temperatura normal de 20oC apenas se
volatiliza, siendo su punto de fusión -es decir, la temperatura en que pasa de
sólido a líquido- la de 108/109oC, casi inalcanzable en condiciones
naturales no excepcionales. Su densidad como sólido es muy ligeramente superior
a la del agua líquida, pero es
suficiente para contribuir a su sedimentación en suelos y sedimentos
ambientales, facilitando su persistencia.
***
Se
está prácticamente seguro de que el DDT de la tesis de Ziedler no fue conocido
a través de dicha fuente por quien, sesenta y cinco años más tarde, llegaría a
su síntesis por investigaciones independientes, el químico suizo Paul Hermann
Müller. Ni
siquiera ha podido afirmarse que fuese Müller quien primero descubriese los
experimentos de Ziedler en su tesis doctoral. En fin, las cosas tal vez no
estén tan claras como las presentó el segundo creador del DDT cuando
disertó al respecto en su discurso formal -Nobel lecture- al
distinguírsele en 1948 con el premio Nobel, por los
grandes avances que había propiciado su insecticida en el combate contra
ciertas enfermedades contagiosas transmitidas por los hexápodos.
La
verdad es que -como puede decirse con base en el sánscrito, trasladado a España
por mediación del caló- el señor Müller se lo había currado, al margen
del carácter más o menos independiente y primigenio de su hallazgo del DDT. En
concreto, con veintiséis años había entrado como químico al servicio de la gran
compañía suiza Geigy en
1925, una industria dedicada principalmente a la fabricación de medicamentos y
productos fitosanitarios. En los años treinta, Müller se dedicó a la
investigación de nuevos insecticidas que, a su eficacia, aunasen las notas de
ser inocuos para las personas, con efectos de larga duración y operativos por
simple contacto -es decir, sin necesidad de ser ingeridos por los insectos-. En
total, el trabajo le costó unos trescientos cincuenta productos ensayados,
hasta dar con el DDT, que reunía supuestamente todas las especificaciones
anteriores -salvo la inocuidad para la especie humana, como luego se comprobó-
y, además, era fácil de sintetizar y sorprendentemente barato. Algo que no se
tomó en consideración era que se trataba de un insecticida de amplio espectro,
es decir, que no mataba solo a la especie o especies blanco, sino -se diría con
bastante exageración- a todo bicho viviente y, de paso, a muchos
vegetales también. El hecho es que Geigy consideró un éxito el producto,
tanto para la agricultura, como para combatir enfermedades cuyo vector fuera un
insecto, como la malaria, la fiebre amarilla o el tifus exantemático. En
consecuencia, en 1940 se registró la patente y se concedieron licencias para su
fabricación por otras compañías en casi todos los países avanzados.
Quizás el inmediato estallido de la Segunda Guerra Mundial retrasó la
publicación del hallazgo hasta 1944, cuando
ya se había generalizado su uso, ante todo, para desparasitar a los soldados
con una eficacia probada y sin aparentes efectos nocivos para los huéspedes.
También tuvo indirectamente que ver la guerra con la fulminante eficacia y
popularidad del DDT, ya que la iniciativa de emplearlo en Italia del sur para
combatir la malaria (1944) parece haber correspondido a autoridades del
ejército norteamericano ocupante.
Igualmente, la situación bélica pudo contribuir a la rápida extensión del uso
del DDT, debido a la necesidad adicional de aumentar la producción de
alimentos: De hecho, una de las primeras víctimas de este insecticida
fue el escarabajo de la patata -Leptinotarsa decemlineata-.
Terminaré este capítulo dedicado al periodo heroico del DDT en el
año 1948. En dicho año, su segundo descubridor, Paul Hermann Müller,
recibió el premio Nobel en Fisiología o Medicina “por su descubrimiento de la
alta eficacia del DDT como veneno de contacto contra varios artrópodos”. De
manera bastante más expresiva, el profesor sueco von Euler, en el
discurso de entrega del galardón a Müller, manifestó que: Su descubrimiento…
es de la mayor importancia en la historia de la medicina. Gracias a usted, la
medicina preventiva puede ahora luchar contra muchas enfermedades propagadas
por insectos, de una forma completamente distinta de las empleadas hasta la
fecha.
2. Se entabla la
batalla. La doctora Carson. Derrota (?) del DDT
Desde el punto de vista científico, el cenit del DDT lo supuso la
concesión a su segundo descubridor, Paul Hermann Müller, del premio
Nobel de Medicina en 1948. En un orden más práctico, el citado insecticida tuvo
aún una década gloriosa, durante la cual se produjo y utilizó sin tasa
ni mayor inquietud, por todo el mundo. Algunas muestras fácticas lo corroboran:
-
El
combate contra el paludismo a base de erradicar los mosquitos vectores Anopheles
con el DDT, supuso la desaparición de la enfermedad en muchos países
(cuenca mediterránea, Bengala, prácticamente en Ceilán) y su enorme reducción
en otros (India). En conjunto, se calcula que la disminución de los casos de
malaria hasta 1965 podría haber sido de unos seiscientos millones. No se olvide
que, en aquel entonces la mortalidad por paludismo era de unos 3,5 millones de
personas cada año.
-
El
éxito del DDT, tanto como plaguicida vegetal, cuanto para eliminar insectos
causantes de enfermedades humanas y de otros animales, estimuló su fabricación
en todo el mundo. Se calcula que su producción en los Estados Unidos llegó a
suponer unas 40.000 toneladas anuales.
Simultáneamente, los laboratorios de las empresas especializadas se entregaron
a producir nuevas clases de insecticidas y plaguicidas, con la pretensión de
superar en resultados los del DDT, cosa que muy pronto se consiguió en
aspectos, como el poder mortífero, la mayor especificidad y la solubilidad en
agua, cuestión esta muy importante para emplear el insecticida o plaguicida
mediante fumigación aérea. En cambio, el DDT siguió siendo casi imbatible en
otras especificaciones, como su permanencia en el medio (no degradándose hasta
pasados unos quince años) y su bajo coste, esencial para ser empleado en países
de bajo nivel económico (África y Asia, principalmente).
Con todo, ya en la década de 1950, empezaron a apreciarse fenómenos que
podían implicar una cierta crisis en la valoración positiva del DDT. El primero
de ellos, de carácter práctico, fue el de la aparición de fenómenos de
resistencia al DDT por parte de poblaciones de Anopheles que, en
principio, habían sido muy sensibles a las neurotoxinas que contenía el
insecticida. La resistencia posiblemente pueda documentarse en los Estados
Unidos ya en 1948 (en el valle del Tennessee) y, sin duda, en Grecia, en 1953.
En 1958, se detectó resistencia en mosquitos de la especia Anopheles
culifacies en la India occidental. Y así, poco a poco, la resistencia al
DDT fue generalizándose y siendo estudiada en numerosos países, quizá
estimulada por el predominio de ciertas especies del género Anopheles.
Hacia 1987, cincuenta y siete especies de dicho género se habían vuelto inmunes
a las toxinas del DDT en 62 países, sin que en ello tuviera que ver todavía la
prohibición del uso de dicho insecticida, que fue decidiéndose por las
autoridades de muchos países, a partir de que en 1972 lo ordenaran las de los
Estados Unidos, si bien el veto al DDT suele tener la excepción de su uso
contra enfermedades humanas o del ganado doméstico, cuando no haya otra
alternativa razonablemente aplicable.
En
buena lógica, para pasar de considerar el DDT como una bendición para la
humanidad hambrienta y/o doliente, a juzgarlo una sustancia tan nociva -directa
o indirectamente- para la especie humana que aconsejara su prohibición, tuvo
que haber más, mucho más, que una pérdida de eficacia y confianza en sus
efectos letales para los insectos vectores de ciertas enfermedades. Examinemos
lo que en efecto sucedió para convertir al DDT, de héroe, en villano. Es una
historia en la que el papel de protagonista no puede negarse a esa doctora
Carson, aludida en la rúbrica del presente capítulo.
***
No
hubo que esperar a la publicación del famoso libro Primavera silenciosa para
encontrar ominosas referencias al DDT, como un producto potencialmente
peligroso, no solo para el medio ambiente, sino incluso para el hombre,
pudiendo hallarse detrás de varios tipos de cáncer como factor carcinógeno. La
propia bibliografía de la citada obra -muy abundante para tratarse de un
trabajo de divulgación- lo pone de manifiesto. Pero es muy probable que las
advertencias de los científicos hubiesen pasado desapercibidas para el gran
público -con la inestimable ayuda del esfuerzo de ocultismo, por parte
de las industrias implicadas- de no haberse constituido en uno de los puntos
cruciales del citado libro, escrito por una bióloga de prestigio, dotada de
magníficas cualidades de escritora de divulgación. De aquí que en la batalla
contra el DDT se otorgue el protagonismo indiscutible a su autora, Rachel
Louise Carson, de quien me parece necesario insertar unas breves notas
biográficas en lo atinente a este ensayo.
Nacida en 1907 en Springdale (Pennsylvania) en un ambiente agrícola
fuertemente contaminado por dos centrales electrotérmicas de carbón, estudió
biología en la ahora llamada universidad de Chatham, cursando seguidamente un
máster en zoología y genética por la universidad John Hopkins. En 1936 fue
empleada por Administración Estadounidense de Pesca y Vida Salvaje (U. S.
Fish and Wildlife Service), donde sus notables cualidades de escritora de
divulgación le sirvieron para dedicarse con preferencia a redactar guiones
radiofónicos, folletos y trabajos publicados por la indicada administración. En
1951, publicó El mar que nos rodea, espléndida obra de divulgación, que
vendió en un año no menos de doscientos mil ejemplares. Ello
dio a la autora la posibilidad de dedicarse en exclusiva a investigar y
escribir sobre lo que le interesara. Se trasladó a una casa en Silver Spring
(Maryland), un lugar inicialmente paradisiaco, pronto deteriorado por prácticas
agrícolas que concienciaron aún más a Rachel Carson en su oposición al uso
indiscriminado de pesticidas. A partir de 1958, pese a graves desarreglos de
salud, que desembocarían en un cáncer de mama pronto metastatizado pese a la
mastectomía, Carson se entregó a la investigación y la lectura exhaustiva sobre
los efectos del DDT en el medio ambiente, incluida la salud humana, plasmando
inicialmente sus negativas impresiones en varios artículos, publicados en 1960
por la revista semanal The New Yorker. La consiguiente clamorosa
polémica -sobre la que luego entraré con algún detalle- animó aún más a Carson
a proseguir con la elaboración de su libro, que finalmente vería la luz en
1962, bajo el poético título de Primavera silenciosa. Pese a la
enfermedad mortal que la aquejaba -que mantuvo en secreto, para que no se
creyera que escribía y opinaba por juzgarse víctima de los contaminantes-,
ocupó los dos años escasos que le quedaban de vida a defender su severa censura
de la polución química, incluso ante subcomisiones de las dos Cámaras del
Congreso de los Estados Unidos. Aún tuvo tiempo, por tanto, de conocer el
inmenso éxito de su libro (del que se vendería no menos de un millón de
ejemplares en vida de su autora) y el interés y respeto que los políticos
empezaban a tomar por sus ideas y mociones, que pronto serían las de millares
de científicos en todo el mundo, animados a combatir abiertamente contra otros
colegas, imbuidos de la inercia y de los mercantiles intereses de las empresas
a las que servían.
Ahora bien, con independencia de la calidad y la claridad de la
divulgación científica de Rachel Carson, ¿qué es lo que hizo tan impactante su
libro -al menos, en relación con el uso masivo de insecticidas- y por qué viene
siendo considerada durante décadas una de las iniciadoras del movimiento
ecologista entre los científicos? Procuraré responder de la forma más sencilla
y aceptada posible.
Dos conceptos suelen considerarse fundamentales y pioneros en la
exposición del riesgo/daño ecológico del DDT y otros pesticidas, según recoge
el libro La primavera silenciosa; el de permanencia y el de
bioacumulación. A tenor del primero, Carson desarrolló la certeza de que muchas
de las sustancias químicas utilizadas como pesticidas permanecían en el medio
ambiente sin descomponerse durante periodos muy largos. En concreto, el DDT
permanece activo y potencialmente dañino durante unos quince años. Fue un
vibrante toque de atención para quienes creían -o hacían creer- que la lluvia
esparcida en grandes superficies por la fumigación se disipaba tan pronto
había cumplido su previsto cometido de acabar con los parásitos presentes en el
ambiente en un momento dado. Tal permanencia multiplicaba los efectos negativos
inherentes al uso de aquellos productos químicos, haciendo que su potencialidad
dañina fuese prácticamente impredecible.
Más originalidad y repercusión tuvo la acuñación por Carson del concepto
de bioacumulación, aunque su explicación era patente y elemental, como
basada en la pirámide alimenticia que se establece en todo ecosistema. La
afectación -no necesariamente por ingestión- de animales y plantas por un
plaguicida introduce en las especies diana una cierta cantidad del producto,
que pasará por su ingesta a las especies que se hallen en el siguiente piso de
la pirámide, las cuales, al nutrirse con preferencia o exclusividad de los
primeramente afectados, asumirán en su cuerpo una cantidad mucho mayor de
plaguicida que la incorporada a sus alimentos. Subiendo sucesivamente pisos en
la escala alimenticia, cada uno de ellos presentará una mayor concentración del
antiparasitario de referencia, hasta llegar a aquellos animales que, por
ser superdepredadores u omnívoros, alcanzarán la tasa más alta, seguramente en
términos de obvio peligro para su salud o supervivencia. Siendo así, ¿qué otra
especie estará más amenazada que el hombre, que puede alimentarse de casi
cualquier otro ser vivo, vegetal o animal?
Esta argumentación impresionante se completó con la idea de
indiscriminación, es decir, de empleo de los plaguicidas en tales y tan masivas
formas -como la fumigación-, que era inevitable, por principio, que afectasen a
los seres vivos, fuesen ellos parásitos, inocuos o benéficos, hablando en
términos antropocéntricos. Esta eliminación incontrolada de especímenes y, a la
postre, de especies, es lo que Rachel Carson resumió en la palabra que más
ofendió a quienes los fabricaban o empleaban: los llamados insecticidas eran,
en realidad unos biocidas, es decir, destructores de toda clase de vida.
Y, a la cabeza de ellos, se encontraba en aquella época el DDT, por su
eficacia, baratura y difusión mundial, por más que ya entonces hubiesen
aparecido otros biocidas todavía más fuertes, que resultaban igualmente
aludidos y execrados por la autora, la cual vaticinaba para dentro de no mucho
tiempo una “primavera silenciosa”, equivalente, en el fondo, al preámbulo de un
invierno de la vida sobre la Tierra.
***
Las advertencias ominosas de Carson no
habrían sido seguramente suficientes para dotar a su obra de la relevancia que
alcanzó. Manejando una amplísima literatura médica, de la que queda constancia
en sus referencias al final de cada capítulo, la autora aludió a las evidencias
que entonces ya existían de enfermedades humanas provocadas o favorecidas por
los productos tóxicos existentes en los insecticidas. Particular relevancia
tuvo su exposición de las diversas formas de transmisión de dichos venenos
entre unos seres vivos y otros, llegando incluso a apuntar con acierto la
posibilidad de que este paso se hiciese superando la barrera fetal, es decir, a
través de la placenta materna. Entre las enfermedades que la polución
medioambiental y alimenticia provocaban en la especie humana, Carson se refirió
a diversas formas de cáncer, a juzgar por las experiencias y estudios
estadísticos de numerosos científicos de su tiempo. Ella misma estaba
convencida del efecto cancerígeno de los pesticidas, razón por la que ocultó al
público su propio cáncer, para que no se creyera que estaba realizando una
campaña pro domo sua, es decir, como respuesta a su propio y particular
sufrimiento.
Rachel Carson
Buena conocedora -por sus estudios desde los años treinta- de los
avances genéticos, Carson no olvidó referirse a la evidencia, aún incipiente,
de que los pesticidas provocasen mutaciones o cambios epigenéticos lesivos para
la fisiología humana y de otras muchas especies. Con todo, el estado evolutivo
de la genética en su época no estaba lo bastante avanzado como para probarlo en
plenitud. El futuro le daría plenamente la razón: Hoy nadie duda de que la
polución medioambiental y alimenticia es un factor determinante de cambios
genéticos nocivos a todos los niveles.
Pero, si Rachel Carson alcanzó con su obra la mayor notoriedad, no fue
tanto por su lucha contra el DDT y demás plaguicidas de efectos semejantes,
sino por haber marcado implícitamente la línea a seguir en lo sucesivo por los
científicos -singularmente, los químicos- en sus tareas de aplicación práctica
a la sociedad. Hasta entonces, podría parecer que a la ciencia le estaba
permitido llegar doquiera que fuese posible, correspondiendo a sus mentores
-sobre todo, económicos- el elegir y aplicar los descubrimientos a la vida
social a través de la tecnología. Carson llamó a la conciencia de sus colegas,
apelando a alcanzar una actividad científica sostenible y responsable, más allá
de lo posible y de lo útil economicistamente. Dicho de otro modo: La Química y
las demás ciencias debían ser practicadas desde una óptica de prudencia y
prevención, evitando el tener luego que lamentarse y tratar de curar lo
que ya era de difícil o imposible remedio. Había nacido la conciencia
ecológica, como un deber ético que alcanzaba a todos los sectores de la
sociedad, empezando por los que poseían el conocimiento y los medios para
preservar, a un tiempo, la naturaleza y el bienestar de todos los seres vivos,
no solo de los hombres. En el fondo, estaba demostrado que una cosa y otra eran
indisociables.
***
El
libro Primavera silenciosa vendió en vida de su autora -es decir,
entre 1962 y 1964- alrededor de un millón de ejemplares, pero su repercusión y
polémica se habían iniciado en 1960, cuando la revista The New Yorker publicó
un adelanto del libro. Las evidencias en pro de las tesis de Carson eran tan
aplastantes, que sus detractores no tuvieron más remedio que acudir
principalmente a argumentos ad hominem y. además, falaces o directamente
ultrajantes. Tras unos primeros intentos de ciertas compañías involucradas,
particularmente Velsicol,
para disuadir a la editorial Houghton-Mifflin de que publicase Primavera
silenciosa, con apercibimiento de demanda por libelo, aquella y otras
empresas productoras de los insecticidas aludidos peyorativamente en el libro
iniciaron una campaña de promoción de artículos científicos contrarios a las
tesis de Carson, naturalmente bien pagados, aunque sin reflejar este hecho en
las publicaciones. Entre
los argumentos utilizados contra las opiniones y alegaciones de dicha autora,
se encontraban los de ser una científica muy poco versada en los temas que
exponía en su libro, siendo su especialidad profesional la biología marina, muy
alejada de los temas relativos a la química de los insecticidas y a la
medicina. Así mismo, se la tachaba de exagerada y alarmista, al elevar meras
hipótesis o daños menores y controlables, hasta un nivel catastrófico. También
se la reputaba parcial, al ignorar los grandes beneficios que los insecticidas
estaban prestando a la salud humana y la producción agrícola, considerándose
ilusoria la alternativa que ofrecía en su libro: la de emplear la llamada guerra
biológica, o empleo de especies inocuas para parasitar o combatir a las
nocivas, cuestión esta en que Carson también fue una de las pioneras en
sugerirla.
No
menos perjudicial resultó la reacción de los políticos de la administración
Eisenhower, encabezados por el secretario de Agricultura, Ezra Taft Benson, que,
llevados de su anhelo de elevar al máximo la producción de alimentos por los
Estados Unidos, no dudaron en denigrar a Carson con torpes insinuaciones sobre
su soltería y falta de hijos, y
colocando sus razones entre el histerismo y las inclinaciones comunistas, nada
de lo cual tenía un mínimo fundamento. Afortunadamente para Carson, la
administración Kennedy, que tomó posesión en enero de 1961, acogió con interés
sus tesis ecologistas, como
también lo hizo, de manera muy singular, el senador por Wisconsin, Gaylord
Nelson.
Consecuencia de ello fue que Rachel Carson fuese llamada para testificar ante
varios comités del Congreso de los Estados Unidos en 1963, cuando su Primavera
silenciosa llevaba alrededor de un año en las librerías y ella misma se
encontraba padeciendo un cáncer terminal. Su testimonio, sencillo y
fundamentado, impresionó muy favorablemente a senadores y representantes,
haciéndoles abandonar la suposición de encontrarse ante una autora alarmista y
poco cualificada. Sus peticiones más importantes -control estricto de las
fumigaciones aéreas; reducción y eventual eliminación de los plaguicidas
persistentes; impulso de métodos no químicos de control de plagas;
investigación independiente de los efectos de los pesticidas- las
fundamentó de manera novedosa en un derecho cívico a considerar: el de todo ser
humano a gozar de un medio ambiente limpio y seguro, cualesquiera que fuesen
las justificaciones económicas o políticas que se aportasen en contrario. Su
intervención coincidió con las conclusiones del Comité asesor científico
presidencial sobre pesticidas, consolidando la idea de que habría que
institucionalizar una política ambiental federal, con un giro regulatorio que
implicase el establecimiento de restricciones crecientes sobre el uso del DDT y
otros productos similares.
De
esta suerte, al producirse su fallecimiento el 14 de abril de 1964, Rachel
Carson había sentado las bases científicas y éticas para una nueva política
conservacionista, en los Estados Unidos y por doquier. En particular, la década
siguiente sería fértil en avances en pro del medio ambiente, entre los que
destacan para la república norteamericana los siguientes:
-
La
promulgación de las primeras leyes generales, encaminadas a la protección del
medio ambiente, como la del aire limpio, la del agua limpia y la de protección
de las especies en peligro.
-
La
creación -ya solicitada por Carson en 1963- de una agencia federal independiente,
encargada de velar por la protección medioambiental, con amplios poderes y
presupuesto propio para su actuación.
-
La
promoción de una conciencia activa universal para proteger el medio ambiente,
como base de la continuidad satisfactoria de nuestra especie sobre la Tierra,
en unión de todas las demás. Su certificado de nacimiento fue la
celebración del primer Día de la Tierra en 1970, con la participación efectiva
de unos veinte millones de estadounidenses. La
idea fue luego acogida a escala mundial, recibiendo el refrendo oficial de la
ONU en el año 2006.
-
La
prohibición en Estados Unidos del uso del DDT llegó en el año 1972, salvo para usos
muy restringidos, como la prevención de la malaria en áreas deprimidas en que
sea endémica. Sucesivamente, la prohibición de este insecticida se extendería
por todo el mundo. En España se vedó su uso como plaguicida agrícola en 1977 y
-siguiendo las directrices de la Unión Europea- en 1994 se extendió la
prohibición a toda clase de usos, incluso los domésticos.
(Fotografía original
de Rolling Stone)
En consecuencia, puede sostenerse que,
salvo excepciones válidas tan solo para combatir graves enfermedades epidémicas
en países poco desarrollados, el DDT
pasó de héroe a villano en unos veinte años y unos diez años más tarde se
inició su rápida erradicación, que irá para siempre asociada a la obra de
Rachel Louise Carson…, pese a lo cual su augurada primavera silenciosa sigue
estando más próxima a cada año que pasa.
3. El Derecho y los
tribunales entran en acción (1ª parte)
Todavía en vida de Rachel Carson se
produjeron una serie de hechos notorios que evidenciaron la preocupación por
los problemas ecológicos y la reacción no siempre moral de las empresas
involucradas al recibir las críticas desfavorables de los científicos. Veamos
tres de estos hechos.
La
decisión precursora del gobernador Gaylord Nelson. En su periodo de
gobernador del estado de Michigan (1959-1963), Nelson
implementó un impuesto al tabaco vendido en su estado, con el propósito de
financiar actividades que de algún modo compensaran los daños causados por el
consumo de dicha droga, llegando a adquirir con la recaudación de tal impuesto
715.000 hectáreas de parques naturales y a crear mil empleos verdes en
actividades de conservación. En el capítulo 5 veremos hasta qué punto
se desarrolló luego dicha idea, haciendo a las compañías tabaqueras partícipes
forzosas en actividades sanitarias, invirtiendo en ello parte de sus beneficios
empresariales.
La
campaña contra científicos críticos con los pesticidas clorados. En los Estados Unidos
y en otros países continuaron las posturas intransigentes de las compañías
productoras de insecticidas criticados por los científicos, tratando de impedir
la libre expresión de las opiniones de estos mediante la amenaza de acciones judiciales,
a veces, con el apoyo de las administraciones públicas. Esta tensión entre la
libertad científica y la defensa a ultranza de intereses económicos se prolongó
bastante más acá del año 1964, en que falleció Rachel Carson. Uno de los casos
más notables de ello tuvo lugar en Australia, afectando al profesor Clyde
Manwell, catedrático de zoología de la universidad de Adelaida.
Manwell, en unión de su esposa, remitió en 1971 una carta al diario
adelidense, The Advertiser, censurando la masiva fumigación aérea que se
estaba llevando a cabo para combatir la mosca de la fruta mediante insecticidas
órganoclorados.
Posteriormente, el profesor Manwell sostendría sus tesis de manera más
detallada y técnica en las revistas Search y Philosophy Social
Action. Sus conclusiones levantaron una oleada de críticas, basadas en
razones economicistas -productividad agrícola- y de falta de pruebas
científicas. En tal campaña jugaron un importante papel las empresas
fabricantes de tales insecticidas, diciéndose que fue la compañía Velsicol -una
vez más- la más beligerante. Con todo, dichas industrias tuvieron el malicioso
acierto de implicar a nivel de protagonista a la administración del estado de
Australia del Sur, que
llevó a cabo una labor de presión corporativa que estuvo a punto de acabar con
el despido de Manwell de su puesto docente.
La
resistencia de la universidad de Adelaida evitó in extremis el cese del
profesor, pero otras autoridades no tuvieron análoga energía: En concreto, las
que decidían sobre la concesión de becas y subvenciones a la investigación -el Australian
Research Grants Committee- cancelaron las de Manwell y no las reanudaron ni
siquiera cuando a lo largo de la siguiente década el debate en Australia,
avivado por incidentes dañosos y problemas de salud, condujo, primero, a la
restricción de las fumigaciones y, finalmente, a la prohibición de varios de
los productos empleados en ellas.
El
caso Murphy v. Butler en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. La
irresponsabilidad medioambiental previa a los años sesenta llevaba a las
autoridades estadounidenses hasta extremos de despreciar, no ya la salud de sus
compatriotas, sino el propio derecho de propiedad inmobiliaria. Así, se
autorizaban fumigaciones aéreas que podían afectar a los dueños de tierras, sin
pedirles su autorización ni garantizarles compensación alguna. Eso fue lo que
sucedió en los años cincuenta en la isla neoyorkina de Long Island cuando, en
el curso de una campaña del programa contra la polilla lagarta, fueron
dañosamente afectados cultivos y jardines por los antiparasitarios empleados.
Una serie de perjudicados, encabezados por un tal Robert Cushman Murphy,
presentaron una demanda contra el señor Butler, supervisor de área del
departamento de Agricultura de los Estados Unidos. Desestimada la reclamación
por los tribunales competentes -incluido el de Apelaciones del Segundo
Distrito-, el caso Murphy v. Butler fue
elevado al Tribunal Supremo federal, argumentando que la acción gubernamental
recurrida privaba injustamente de la propiedad, sin compensación ni proceso
adecuado.
El
Tribunal Supremo, en resolución de 28 de marzo de 1960, desestimó la demanda
por entender que el caso estaba caducado (mootless), al no
tratarse ya de una controversia viva, toda vez que la fumigación había
concluido y era sumamente improbable que se repitiese en el mismo lugar. Contra
esa opinión mayoritaria se alzó el voto discrepante del juez Douglas,
justificada en el hecho de que el caso seguía teniendo relevancia pública pues
había a la sazón no menos de diez estados afectados por fumigaciones masivas
con DDT y otros pesticidas similares, con el consiguiente riesgo para la
propiedad y la salud. Ello daba al caso relevancia pública, debiendo haber
obligado al Tribunal Supremo a pronunciarse sobre la práctica de las
fumigaciones masivas sin acordar compensación adecuada para los afectados.
El
voto discrepante del juez Douglas no tuvo efecto inmediato, pero sí sentó las
bases para la reforma de la ley federal de insecticidas de 1947, llevada a cabo
en 1964. Conforme a tal reforma, el departamento federal de Agricultura quedaba
autorizado para suspender o cancelar los registros de pesticidas cuando fuere
preciso para prevenir “peligros inminentes para la salud”. Dicha facultad pasó
a la EPA (Agencia de Protección Medioambiental) al ser creada en 1970.
Un
caso decisivo: la limpieza del río Cuyahoga. El río Cuyahoga fluye por el
estado de Ohio a lo largo de unos 160 kilómetros, hasta desembocar en el lago
Erie, tras pasar por las ciudades industriales de Akron y Cleveland.
Desagradable ejemplo durante décadas de la mayor contaminación, tanto urbana como
industrial, eran famosos los episodios de incendio accidental de sus aguas, como
consecuencia de la gran cantidad de residuos inflamables que flotaban sobre su
caudal. Uno de los peores se produjo el 22 de junio de 1969, con la novedad
respecto de los anteriores -como uno, quizá más grave, en 1952- de que entonces
ni las autoridades ni los ciudadanos estaban dispuestos a sufrirlo
resignadamente, como si fuese una consecuencia inevitable de la actividad
industrial. De inmediato, se asumió la decisión de recaudar fondos para
conseguir la limpieza de las aguas y que no volviese a surgir su contaminación.
Era esto un primer paso, que acabaría costando a las administraciones
municipales, estatal y federal no menos de ocho mil quinientos millones de
dólares, hasta recuperar el río, incluso, para actividades pesqueras, de baño y
recreativas. Pero habría más: Ya estaba bien -se opinó- de que los paganos fuesen
los ciudadanos en general, cuando la responsabilidad y el beneficio por la
actividad contaminante correspondía a las empresas que ensuciaban las aguas. Es
a partir de aquí cuando el caso del Cuyahoga se convirtió en el acicate para
una verdadera revolución social y jurídica en todos los Estados Unidos.
El
incendio del Cuyahoga en 1969 fue determinante para el contenido y aprobación
de la Ley del Agua Limpia (Clean Water
Act) de 1972. En lo que interesa
para este ensayo, las principales formulaciones recogidas en dicha ley y en las
disposiciones que la desarrollan son las siguientes:
-
Las autoridades competentes (locales, estatales,
federales), además de poner el dinero preciso para atender sus deberes
ecológicos, están obligadas a adoptar respecto de las personas y empresas
contaminadoras cuantos controles, sanciones y reclamaciones indemnizatorias
sean precisos.
-
En consecuencia, la reparación del daño ecológico,
así como su necesaria prevención, no se harán solo por la vía de los impuestos
y las tasas públicas, sino de las fianzas, avales e indemnizaciones que
correspondan a los reales o probables contaminadores, en proporción adecuada a
los riesgos y daños que puedan causar o, de hecho, hayan provocado.
-
Para cada paraje o zona de relevancia
medioambiental, la administración elaborará un censo de personas y empresas
potencialmente responsables de eventuales daños ecológicos (potentially responsable parties), que aportarán una cantidad preestablecida, como contribuyentes a un
fondo general común (serán sponsors de un Superfund), al que también contribuirán las administraciones federales y no
federales involucradas.
-
Tendrán la consideración de responsable parties los
propietarios actuales del emplazamiento desde el que se haya liberado el agente
contaminante; los anteriores dueños, si hubiesen dejado contaminada su
propiedad al enajenarla; los generadores de sustancias peligrosas o
contaminantes que hayan gestionado su traslado hasta el lugar que resultare
contaminado, así como los intermediarios y transportistas (arrangers and transporters) que hubiesen elegido el terreno o realizado el transporte de los
contaminantes.
-
Todas las partes responsables tendrán una
responsabilidad directa y solidaria, de modo que no podrán escudarse para
evitar o minorar su responsabilidad en el hecho de que haya otro u otros que
también deban responder. Solo después de haber hecho frente a la indemnización
podrán reclamar de otros responsables la parte que por ellos hayan pagado,
conforme a la regla solve et repete, es decir, primero paga y luego reclama.
-
Las personas o empresas contaminantes habrán de
hacer frente al daño causado, con independencia de su malicia o negligencia al
producirlo. Se trata de la responsabilidad objetiva plasmada en el axioma el que contamina paga. Solo la
responsabilidad criminal o las llamadas indemnizaciones punitivas -de las que
trataré en el capítulo siguiente- admiten eficazmente la alegación de que se
actuó sin dolo ni culpa por la parte responsable.
-
Finalmente, en los casos en que no se encuentre a
un responsable, o este haya quebrado, la ley utiliza un fondo de dinero, el Superfund, originalmente
financiado por impuestos o por las industrias más fuertes y contaminantes, para
pagar las labores de saneamiento.
Toda esta estructura de protección
medioambiental viene sustancialmente regulada desde el 11 de diciembre de 1980
(época de la administración del presidente Carter), a través de la CERCLA, siglas en inglés
de la Comprehensive Environmental Response,
Compensation and Liability Act (Ley Integral de
Respuesta, Compensación y Responsabilidad Ambiental).
4. El Derecho y los
tribunales entran en acción (2ª parte)
La
contaminación del agua potable en Woburn (caso de A civil action). El
camino hacia una indemnización suficiente de las víctimas por contaminación ha
estado sembrado de obstáculos, situación que no siempre ha mejorado legalmente,
o en la práctica, según ha ido pasando el tiempo. Un caso muy conocido que
prueba esta consideración fue el de Anderson v. Cryovac, en el que se
sustanció la reclamación de varias familias avecindadas en Woburn
(Massachusetts), contra dos importantes empresas a las que consideraban responsables
de la contaminación del agua supuestamente potable que consumían, la cual había
ocasionado, según los demandantes, varios casos de leucemia infantil y otras
enfermedades. La demanda se sustanció ante tribunal de instancia con jurado a
lo largo del año 1982, concluyendo con la condena de una de las entidades
demandadas (W.R. Grace & Co.) y la absolución de la otra (Beatrice
Foods Inc.), llegando finalmente los litigantes al acuerdo de que la
empresa condenada indemnizase con un millón de dólares a cada una de las ocho
familias que habían sostenido su demanda hasta el final, bajo el asesoramiento
conjunto del abogado bostoniano, Ian Schlichtmann. El caso sería popularizado,
años después, mediante un libro y una película que llevaban el mismo título en
inglés: A civil action.
Este caso es un excelente ejemplo de varias de las dificultades con las
que se tropiezan quienes pretendan una indemnización por daño ecológico. Entre
ellas, podemos señalar las siguientes:
- Las
dificultades probatorias a la hora de determinar la autoría de las acciones u
omisiones causantes del daño, así como la determinación de la relación de
causalidad cuando hay dos o más personas físicas o jurídicas implicadas en las
mismas o concomitantes actividades. En el caso que nos ocupa, pudo finalmente
determinarse que la demandada, W.R. Grace, había sido responsable de que
llegasen al agua potable productos residuales altamente peligrosos, pero Beatrice
Foods logró ser absuelta, escudándose en las malas prácticas de la
codemandada y en la necesidad de que las pruebas superaran el estándar de duda
razonable. En suma, se eludió una condena conjunta gracias a no aplicarse el
principio de solidaridad que impondría la ya citada CERCLA a partir de
su entrada en vigor, posterior a los hechos objeto de este juicio.
-
La
gran cantidad de dinero que supone la investigación y la aportación de las
pruebas y peritajes que pueden permitir la consecución de una condena. No se
olvide que, como mera acción civil, no puede contarse con la
intervención del fiscal, ni está asegurado el apoyo de la Agencia de
Protección Medioambiental (EPA), en la medida en que se trata de obtener
indemnización para personas concretas, no para restaurar el medio ambiente. Este
relativo desamparo económico de los demandantes no tiene remedio legal hasta
que el juicio acaba con su triunfo, momento en que su compensación suele
incluir la condena en costas de los demandados. En los Estados Unidos es lo
habitual que los abogados corran con los gastos de investigación a cambio de un
alto porcentaje (treinta o cuarenta por ciento, por ejemplo) de la
indemnización que finalmente se consiga, no cobrando a sus clientes, si el
juicio concluye con la desestimación de la demanda.
-
La
gran dificultad de probar en muchas ocasiones la relación de casualidad entre
la contaminación ambiental y el daño personal o material alegado. En el caso de
Woburn resultó muy problemática la conexión de los casos de cáncer con los
productos detectados en el agua potable.
Finalmente, el esfuerzo resultó exitoso -en lo que a la empresa W.R. Grace
respecta-, para lo que opino que fue determinante el que el juicio de hecho
corriese a cargo de un jurado que, en general, resuelve con menos preocupación
por el favor de la duda de lo que lo hace un tribunal profesional.
Curiosamente, el caso de Woburn tuvo una continuación, ya ligada a la
actuación de la EPA y a la aplicación del sistema de Superfund,
sobre el que escribí en el capítulo anterior. Es lo cierto que la Agencia
recibió un envío anónimo por correo, que contenía toda la documentación que el
abogado Schlichtmann había acopiado para defender el caso. La
acción subsiguiente de la EPA provocó un acuerdo histórico con
las dos empresas implicadas, que supuso el abono por ellas de una cantidad
total de 69,5 millones de dólares para la
limpieza de los pozos de agua contaminados y de las propiedades circundantes. W.R.
Grace pagó 47,7 millones y Beatrice Foods -absuelta en el juicio
precedente- 21,8 millones.
Los grandes acuerdos indemnizatorios (el caso de Hinkley, California). Este caso fue el
primero en que intervino la famosa promotora e investigadora en litigios
medioambientales, Erin Brockovich, dando
lugar a la famosa película que lleva su nombre. En los registros judiciales es
conocido como Anderson et al. v. Pacific Gas & Electric.
Esquemáticamente, puede relatarse así:
A
través de las abundantes reclamaciones médicas procedentes de Hinkley
(California)
que recibía la aseguradora para la que trabajaba Erin Brockovich, esta entró en
sospechas de que hubiese algún contaminante ambiental en la localidad. Sus
averiguaciones, iniciadas hacia 1991, llegaron a la conclusión de que la
empresa Pacific Gas & Electric estaba contaminando el agua del
pueblo al verter, desde su fábrica aledaña, importantes cantidades de un
elemento químico residual altamente tóxico: el cromo hexavalente. Las
enfermedades que dicho contaminante presuntamente causaba eran muy variadas: diversos
tipos de cáncer; dificultades reproductivas y esterilidad; afecciones
respiratorias y dermatológicas. En 1993, Brockovich y el letrado Ed Masry, tras
abundantes contactos con las gentes de Hinkley, presentaron una reclamación
colectiva contra Pacific Gas & Electric, con la habilidad de
utilizar un procedimiento que evitase de entrada el litigio con un jurado,
intentando en cambio llegar a un arbitraje extrajudicial obligatorio, bajo
supervisión judicial. La
investigación y las ulteriores negociaciones se desarrollaron despaciosamente,
hasta 1996, concluyendo con el acuerdo de que cada uno de los de 654
demandantes percibiría medio millón de dólares,
acordándose para la señora Brockovich el abono de 2,5 millones por su trabajo. En
total la cantidad desembolsada por la empresa Pacific Gas & Electric
fue de 333 millones de dólares, la mayor acordada en los Estados Unidos hasta
entonces por daño ambiental. Posteriormente, la citada empresa cerraría sus
instalaciones en Hinkley y la EPA procedería a sanear la zona, reparando
el daño ambiental a costa de la sociedad implicada.
Erin Brockovich
Este caso merece ser considerado, en primer lugar, por mostrar la
permeabilidad del sistema americano por la vía de la mediación, conforme al
conocido axioma de que “vale más un mal acuerdo que un buen pleito”; tanto más,
si el acuerdo no es malo y ahorra gran parte de los medios y del tiempo que
llevaría la judicialización del caso. Pero también la parte demandada obtuvo grandes beneficios inmateriales: No tuvo que declararse culpable
de la contaminación, ni de haberla ocultado a sabiendas durante años -como
efectivamente se comprobó-, ni las pruebas existentes contra ella fueron
divulgadas, sino que se les aplicó la cláusula de confidencialidad, es decir,
los violadores del secreto perderían lo conseguido gracias al acuerdo. Por
último, es llamativo el criterio del café para todos, estableciendo la
misma indemnización para todos los demandantes, sin excluir o mejorar a nadie,
lo que supone el menosprecio de los conceptos de causalidad y proporcionalidad,
en beneficio del de simplicidad del laudo arbitral -algo que resultaría
impensable en el caso de una sentencia obtenida contradictoriamente-.
El
combate ambiental llega a España: el caso de la presa de Aznalcóllar. El 25
de abril de 1998, la rotura de una gran balsa de residuos tóxicos de las minas
de Aznalcóllar (Sevilla), cuya concesión tenía la compañía Boliden-Apirsa,
provocó el vertido de unos seis millones de metros cúbicos de agua y lodos con
metales tales, como arsénico, cadmio y plomo, que fueron a parar al río
Guadiamar -afluente del Guadalquivir-, llegando a amenazar el parque nacional
de Doñana. La catástrofe generó un daño ecológico masivo, contaminando gran
cantidad de suelos y aguas, requiriendo de labores de limpieza urgentes y muy
costosas.
A
raíz de este grave incidente ecológico, se ha desarrollado una serie de
acciones encaminadas a aclarar quién y cuánto debería pagar por restaurar el
medio ambiente y, en su caso, dilucidar las responsabilidades penales
inherentes al caso. Esta
es la fecha (principios de 2026) que algunas de las reclamaciones y pleitos no
están definitivamente resueltos o, al menos, son susceptibles de nuevos
recursos o de replanteamientos; un aspecto del caso que hace relativamente
provisional y poco gratificante la exposición de este apartado de mi ensayo.
Ahora bien, ¿cuáles son las principales razones para que el caso de Aznalcóllar
lleve tantos años dando tumbos por los tribunales? Recordaré cuatro:
-
Las
discusiones acerca de la jurisdicción competente para resolver los litigios
-¿civil o contencioso-administrativa?-.
-
El
debate sobre la legislación aplicable en materia de responsabilidad por el
vertido de autos: si ha de ser la legislación histórica española -Ley de
Minas, Código Civil-, o la entonces nueva normativa de la Ley de
Responsabilidad Medioambiental.
-
El
reparto de responsabilidades entre Boliden-Apirsa y otras empresas,
encargadas de la construcción y mantenimiento de la presa que sufrió la rotura,
jugando con la base de que procedería, si acaso, un reparto de los deberes
indemnizatorios sin solidaridad -es decir, sin aplicación del principio solve
et repete, que ya vimos en el capítulo anterior-.
-
La
total irresponsabilidad de la multinacional Boliden por los daños
causados por su filial, la española Boliden-Apirsa, a la que le
faltó tiempo para declararse en quiebra, tan pronto fue demandada por una muy
cuantiosa cantidad por la Junta de Andalucía. Téngase en cuenta que, formando
parte Suecia y España de la Unión Europea, cualquier subterfugio de tipo
nacionalista debería sufrir el rechazo de las instancias comunitarias.
El
hecho es que la Junta de Andalucía ha visto rechazadas hasta ahora (enero de
2026) sus reclamaciones de unos 90 millones de euros por la limpieza de la
contaminación derivada del caso Aznalcóllar, como
también Boliden-Apirsa vio desestimadas sus pretensiones de que las
empresas constructoras de la presa rota asumieran responsabilidades por el
vertido. En
efecto, aunque el órgano judicial sea del más bajo nivel (un juzgado de primera
instancia: en concreto, el número 11 de Sevilla), su sentencia de 28 de julio
de 2023 ha cerrado definitivamente -que yo sepa- los intentos de la Junta de
Andalucía para reintegrarse de lo pagado, repercutiéndolo en Boliden,
por la razón cronológica que ahora expondré.
En efecto, el principio el que contamina paga fue introducido en
la legislación española por la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de
Responsabilidad Medioambiental, que entró en vigor el 1 de diciembre de dicho
año. Esta ley resulta de la transposición de la Directiva 2004/35/CE, de la
Unión Europea, e instaura un régimen administrativo de responsabilidad civil
objetiva e ilimitada para operadores de actividades peligrosas (Anexo III de
dicha ley), obligándolos a prevenir, evitar y reparar daños a recursos
naturales sin necesidad de probar culpa, asumiendo así los costes por el mero
hecho de dedicarse a una actividad peligrosa definida legalmente. Ahora bien,
producido el incidente de Aznalcóllar mucho antes de la entrada en vigor de las
normas que fijaban la responsabilidad objetiva, se entiende judicialmente que
aquellas no son aplicables al caso, el cual deberá resolverse mediante las
leyes vigentes en abril de 1998, al ser más favorables para el responsable.
El
cualquier caso, si se trata de fijar responsabilidades criminales, no rige en
materia de responsabilidad penal la objetividad de la Ley 26/2007. Así
lo entendió la audiencia provincial de Sevilla en 2001, confirmando el
sobreseimiento acordado el año anterior por el juzgado de instrucción de
Sanlúcar la Mayor: Los directivos de Boliden-Apirsa inculpados por el
caso de Aznalcóllar no fueron acusados, por entenderse que la rotura de la
presa fue un fallo de ingeniería imprevisto, que no implicaba el dolo ni la
negligencia de los encausados,.
Indemnizaciones punitivas o disuasorias. En el Derecho
anglosajón de daños, reciben el nombre de indemnizaciones punitivas (o daños
punitivos: punitive damages) las compensaciones suplementarias que, más
allá del valor de los daños y perjuicios sufridos, reciben las víctimas de
estos cuando sus responsables han actuado de manera maliciosa o con una
negligencia de gravedad muy por encima de lo habitual (la llamada reprehensible
conduct). Dichas compensaciones más allá de lo probado pueden
calificarse también de disuasorias, toda vez que persiguen un objetivo
preventivo o de futuro: el de que el culpable actual y los posibles culpables
futuros se abstengan en adelante de observar conductas tan antisociales. De
todos modos, no todo en estas indemnizaciones es de tono sancionador o
preventivo pues también se persigue un objetivo de justicia: El de que nunca
compense económicamente al infractor haberse comportado como lo hizo; es decir,
que, después de pagada la indemnización, todavía le haya salido rentable la
conducta reprobable. Es un caso más de la sana y nunca alcanzada pretensión de
que el criminal nunca gane (crime doesn’t pay).
La
clave procesal de estas indemnizaciones es que el juicio en que se acuerdan sea
resuelto por veredicto de un jurado, quien habrá de decidir, con arreglo a las
pruebas practicadas, si la parte demandada ha incurrido en reprehensible
conduct y, de ser así, los jurados fijarán la cantidad adicional en favor
del demandante, a mayores de la indemnización objetiva de daños y perjuicios.
La
libertad de que inicialmente gozaba el jurado para determinar la indemnización
punitiva dio lugar a fijar cantidades a todas luces excesivas que -no se
olvide- iban a parar a los demandantes, no a la reparación del daño
medioambiental u otros, en beneficio de la sociedad. Esta circunstancia puede
haber sido determinante de la relativa marcha atrás que se ha dado en
materia de indemnizaciones punitivas, tanto en el Reino Unido como en los
Estados Unidos, consistente en limitar la cantidad máxima que puede acordarse
como punición. Así, para el Reino Unido, la Cámara de los Lores, en
decisión judicial del año 1964 (caso Rooke vs. Barnard, sentenciado el
21 de enero de 1964), dejó
establecido que la indemnización punitiva solo podía concederse en tres casos:
1º. En los supuestos en que la ley lo establezca expresamente. 2º. En supuestos
de actos opresivos, arbitrarios o inconstitucionales del gobierno o de sus
agentes. 3º. En caso de que el demandado actúe deliberadamente para obtener
mayores beneficios que el valor de las indemnizaciones compensatorias (es
decir, que le compense el beneficio obtenido con el daño causado, por
ser mayor que las indemnizaciones compensatorias). A mayores, la Cámara de los
Lores estableció los límites máximos que, de ordinario, podría alcanzar
la indemnización punitiva: el triple de la indemnización por daños y
perjuicios, sin que excediera de la cifra absoluta de 50.000 libras esterlinas.
También en los Estados Unidos, tras una larga etapa de indemnizaciones
punitivas desmesuradas, fijadas por los jurados un tanto caprichosamente, se
llegó en 1996 a establecer criterios sólidos en la materia, gracias a la
intervención del Tribunal Supremo federal. Fue en el caso BMW v. Campbell (54),
en el que el Tribunal Supremo unánimemente creó tres criterios para evaluar
el posible exceso de tales indemnizaciones: 1º. Reprochabilidad de la conducta,
dando la mayor importancia a que fuese maliciosa o simplemente negligente. 2º.
Fijación de una ratio entre el cuádruplo y el décuplo de los daños reales, para
los casos más graves. 3º. Comparación con las multas o sanciones pecuniarias
para conductas de semejante naturaleza. Tales criterios fueron sustancialmente
mantenidos por el Tribunal Supremo federal en un caso de 2003, State Farm v.
Campbell.
5. El Master
Settlement Agreement de las tabaqueras de Estados Unidos
Un
contexto social en ebullición. Un papel similar al jugado por Rachel Carson
en materia de insecticidas, lo desempeñó el químico estadounidense, Jeffrey
Wigand
respecto del tabaco, con la inestimable ayuda de Lowell Bergman,
productor del relevante programa informativo de televisión Sixty Minutes,
emitido por la cadena CBS. Su trabajo conjunto, llevado a cabo entre
1993 y 1996, cambió radicalmente la perspectiva social y la reacción legal
contra el tabaco en los EE.UU. y, a partir de entonces, en todo el mundo.
Contra lo que suele ser habitual, el cine reflejó de manera muy precisa y
realista todo el proceso en la película de 1999, The insider, a la
que me remito para detalles o aspectos del caso no resumidos en lo que sigue.
Hacia 1990, el escándalo científico y jurídico de que los productos
tabáquicos se siguieran comercializando como si se tratase de artículos
placenteros totalmente inocuos estaba llegando a su fin. En varios estados de
los Estados Unidos se consideraba intolerable el daño que el tabaco estaba
causando en la salud de la población, así como la consiguiente enorme factura
que suponía para el sistema sanitario; algo que era evidente para casi todos,
pero que pocos se atrevían a denunciar y documentar, ante la enorme fuerza
económica y bruta de las grandes compañías tabaqueras, así como los
intereses creados de los cultivadores de tabaco y los vendedores al menudo de
cigarrillos y otras labores tabáquicas. La sucesiva caducidad de las
administraciones republicanas de Reagan (1981-1989) y Bush Sr. (1989-1993) y el
acceso de la mucho más liberal y comprometida con el medio ambiente de Clinton
(1993-2001) fue seguramente el detonante de que los fiscales generales de
varios estados promovieran contra empresas tabaqueras demandas por valores
multimillonarios, tratando de probar la conexión tabaquismo-enfermedad y, en
consecuencia, tabaquismo-coste social y médico de todo tipo. Pero, por más que
ahora nos parezca inconcebible, las pruebas que lograban aportarse no eran
concluyentes porque quienes más y mejor podían informar solían mantenerse al
margen, atenazados por contratos de confidencialidad o,
simplemente, por el miedo a demandas por difamación de las tabaqueras… o a
reacciones bastante más contundentes y menos legales. Con todo, algunos
conocedores se atrevieron a revelar lo que sabían acerca de las marrullerías
de las tabaqueras: fueron apodados peyorativamente whistleblowers -soplones
diríamos en español-. El mejor informado y más relevante fue el citado Jeff
Wigand, excelente químico que durante cuatro años (1989-1993) había trabajado
en un puesto importante para la tabaquera Brown & Williamson (B&W), una de las cuatro más grandes de los Estados Unidos.
Durante su periodo laboral en B&W, Wigand había tenido plena
constancia y acopiado pruebas de diversas prácticas de la empresa, que suponían
una mayor lesividad del consumo de tabaco, más allá de la que suponía por sí la
nicotina, consustancial a esta solanácea. Las dos más llamativas eran el empleo
de sustancias peligrosas -como el amoniaco- para hacer que la absorción
nicotínica fuese más rápida y completa, y el empleo de saboreadores aromáticos
-como la cumarina- que estaban considerados cancerígenos, pese a lo cual no se
habían retirado del tabaco, en especial, del de pipa. Al despedirse de mutuo
acuerdo, Wigand había tenido que firmar un contrato de confidencialidad, so
pena de ser demandado y de perder las compensaciones para afrontar su
cesantía.
Jeffrey Wigand
Los
jefes de las grandes tabaqueras se exceden en su cinismo. La tensión social
antes aludida acabó por mover a la acción a ciertos políticos importantes.
Entre ellos, el congresista demócrata californiano, Henry Waxman, promovió la
acción de un subcomité de la Cámara de Representantes, para dilucidar el tema
de las relaciones entre el tabaco y la salud, malévolamente enfocado
hacia las compañías tabacaleras, dado que el título formal de la labor de la
subcomisión era: El tabaco y la salud: ¿Qué sabían? El momento
culminante, retransmitido por televisión, fue la declaración el 18 de abril de
1994 de los consejeros delegados (Chiel Executive Officers, o CEO)
de las siete grandes tabacaleras norteamericanas, entre
los cuales se contaba el de B&W, Thomas E. Sandefur, Jr. En el curso
de tales declaraciones, a preguntas explícitas del congresista Ron Wyden, los
siete declarantes negaron conocer que la nicotina fuese adictiva y que el
tabaquismo fuese causa de enfermedades mortales, entre ellas, el cáncer. El
escándalo ante tal mendacidad fue mayúsculo en todo el país, pese a lo cual los
declarantes nunca fueron acusados de perjurio. De todas formas, en el pecado
llevaron los CEO la penitencia, pues su declaración era prueba incontestable de
que sus empresas usaban un patrón de desinformación, lo que constituye
una de las causas más evidentes de reprehensible conduct, como en el
capítulo anterior he reseñado.
La
desfachatez de Sandefur, unida a otras causas más personales, llevó a Wigand a
cooperar con el ilustre productor de televisión, entonces al servicio de la CBS,
Lowell Bergman, que estaba muy interesado en el tema del tabaco y sus
consecuencias, sobre todo, a raíz de que le hubiese llegado anónimamente y por
correo un dosier bastante abultado de datos técnicos sobre el asunto que,
naturalmente, Bergman era incapaz de desentrañar. Se sostiene que, para
interpretar dicho informe, el periodista acabó conectando con Wigand quien, por
dinero y por conciencia, no solo le transmitió la gran carga de profundidad que
aquel documento encerraba contra las tabaqueras, sino que corroboró por sí
mismo lo que allí se recogía y acabó aceptando ser entrevistado en el programa
de gran audiencia y prestigio, Sixty minutes, del que Bergman era
productor.
Tras diversos tiras y aflojas, ligados particularmente a que la CBS temía
la reacción de las tabaqueras en un momento difícil para la empresa, por
fin, el 4 de febrero de 1996 CBS emitió íntegra la entrevista con
Wigand, causando un enorme impacto en la opinión pública y en las autoridades
dispuestas a apretar las clavijas a las tabaqueras. Curiosamente, el
escándalo que sufrieron dichas compañías fue de tal calibre, que no se
atrevieron a presentar demandas por difamación y la CBS acabó
fusionándose con Westinghouse, como tenía previsto. Era evidente que la
solvencia científica de Wigand y el escándalo social de las negaciones de abril
de 1994 habían acabado con la arrogancia de empresas como Philip Morris,
que se atrevió antes a litigar contra la empresa mediática ABC, por haber
revelado
-certeramente, sin duda- que dicha tabaquera aumentaba artificiosamente los
efectos de la nicotina en sus cigarrillos -práctica conocida como picar la
nicotina-, bien mediante potenciadores químicos de su rápida absorción, bien
aumentando la proporción de nicotina existente en los tabacos empleados. La
demanda, inicialmente en reclamación de diez mil millones de dólares- llegó a
una resolución por consenso en 1995, limitándose Philip Morris a aceptar
quince millones en concepto de costas y no creando dificultades para que la ABC
se fusionara con Walt Disney Company, como tenía previsto.
Llega
el doomsday para
las tabaqueras: El Master Settlement Agreement. El fuego cruzado de
la obvia falsedad de las declaraciones de los CEO de las tabaqueras en 1994 y de
la evidencia aplastante aportada por la declaración televisiva de Wigand en
1996, acabó por desmantelar la tenacidad de aquellas compañías, incapaces ya de
seguir negando lo que la ciencia demostraba y la sociedad exigía. Ciertamente,
la verdad ya estaba en marcha desde antes, pero es muy improbable que sin
Wigand hubiera llegado a firmarse, tan pronto como en noviembre de 1998, el
gran acuerdo llamado Master Settlement Agreement que, a partir de
entonces, ha sido la norma general que regula las obligaciones indemnizatorias
y extraeconómicas de las compañías tabaqueras de los EE.UU. y, por imitación y
parcialmente, de otros numerosos países del mundo. Veamos brevemente los
términos de dicho Acuerdo.
·
Su alcance. El acuerdo alcanza a cuarenta y seis estados,
de los cincuenta que forman los EE.UU. Los estados de Mississippi, Minnesota,
Florida y Texas tienen acuerdos particulares muy similares, suscritos con las
tabaqueras entre julio de 1997 y mayo de 1998. Las compañías inicialmente
firmantes fueron las cuatro más grandes (Philip Morris, R.J. Reynolds,
Brown&Wilson y Lorillard), pero las normas del Acuerdo se han
aplicado voluntariamente, con algunos problemas, a las
demás industrias del ramo.
Lowell Bergman
·
Compensación económica. Las tabaqueras se comprometen a
poner a disposición de los estados grandes cantidades de dinero, para atender
con ellas los efectos nocivos del tabaco, principalmente en materia de salud (asignación
al sistema público de salud, o Medicare), teniendo los estados libertad
a la hora de determinar el destino específico de dichas compensaciones. El
compromiso de indemnización voluntaria se establece a perpetuidad, en tanto
siga existiendo la venta legal de tabaco, y su montante se fijó en 206.000
millones de dólares durante los primeros veinticinco años,
calculándose que hasta 2025 la cantidad total y por todos los conceptos ha podido
ascender a 368.000 millones.
·
Restricciones del marketing. Han supuesto la
práctica supresión de la publicidad del tabaco, en aspectos tan diversos, como
los spots y vallas publicitarias, el merchandising en ropa y
complementos, el patrocinio de eventos públicos o el pago de cantidades para
que aparecieran fumadores en películas o videojuegos.
· Transparencia e investigación. Las
tabaqueras fueron obligadas a hacer públicos millones de documentos internos
que revelaban lo que sabían sobre la adicción y los efectos del tabaco en la
salud años antes de admitirlo.
L Labor
educativa y juvenil. Se crearon fondos para establecer
organizaciones dedicadas a la educación pública y la reducción del consumo
de tabaco en jóvenes. Esta labor fue denominada, de forma harto
clarificadora, Truth Initiative Fundation.
En
resumen, puede sostenerse que El Master Settlement Agreement fue el
golpe definitivo que cambió la percepción social del tabaco. Aunque las
empresas evitaron la quiebra y la prohibición total, el acuerdo encareció el
precio del paquete de cigarrillos (para cubrir los pagos anuales) y aceleró el declive del
consumo de tabaco en Occidente.
Limitaciones
y tensiones del Master Settlement Agreement. Este Acuerdo obliga a
las partes firmantes, pero no limita los derechos de los particulares para
accionar privada y judicialmente contra las tabaqueras. En este sentido, pueden
recordarse casos famosos -ligeramente anteriores al Acuerdo-), pero
que pudieron producirse después-, en que demandas por producción de cáncer
mortal de pulmón de fumadores generaron el deber judicial para las tabaqueras
de abonar grandes cantidades en concepto de indemnización punitiva. Así
mismo, el Acuerdo no evita discrepancias puntuales entre las tabaqueras y los
estados, como la habida en 2024 entre Massachusetts y Philip Morris y
otras, que llegaron al acuerdo de pagar 600 millones de dólares adicionales,
que habían retenido con la disculpa de que las compañías no firmantes del
acuerdo estaban perjudicando su cuota de mercado con prácticas ilegales, que el
estado no perseguía eficazmente.
